眾所周知，融資租賃業(yè)務交易結構搭建過程中很少只涉及出租人和承租人兩方主體。基于彌補承租人信用不足的問題，大多會引入第三方提供擔保，為承租人增信。這些擔保方有的是將自己的資產(chǎn)用來抵押、質押增信，有的是以自己的主體信用保證增信。

擔保合同有效性是日常業(yè)務操作中需要特別注意的，出租人應合理審查，否則可能造成擔保合同無效或不發(fā)生效力，影響租賃資產(chǎn)安全�？吹们宀拍芊赖米∈秋L險工作的基本規(guī)律，因此識別風險是重中之重。根據(jù)《公司法》第16條關于公司對外擔保的規(guī)定以及結合《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱擔保解釋），融資租賃業(yè)務涉擔保事項需關注幾個問題：

是否所有企業(yè)提供擔保均受《公司法》16條約束？

并不是所有企業(yè)提供擔保均受《公司法》16條約束，合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)就不受其規(guī)范約束。在《外商投資法》實施前，外商在境內(nèi)投資的組織形式為公司的企業(yè)適用公司法，但“三資”法另有規(guī)定的適用“三資”法規(guī)定�！锻馍掏顿Y法》生效實施后，“三資”法廢止。外商在境內(nèi)投資的組織形式為公司的企業(yè)全面適用《公司法》規(guī)定。到目前為止在我國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司對外提供擔保均應受《公司法》第16條約束。

如何保證擔保決議的有效性？

在融資租賃業(yè)務操作中，常常要求擔保人提供關于對外擔保的機關決議文件，但擔保合同效力仍然存在不確定性，還應對機關決議文件的形式有效性合理審核。

一是有決議但不是適格決議的情形，應按照《公司法》16條的分類情況進行不同的分析判斷。關聯(lián)擔保（為公司實際控制人或股東提供擔保）應通過股東（大）會表決通過。非關聯(lián)擔保應看公司章程約定，如章程約定對外擔保應經(jīng)董事會決議的，取得董事會決議文件，根據(jù)舉重以明輕原則，在該場景下取得股東（大）會決議亦可；如章程約定對外擔保應經(jīng)股東（大）會決議的，需取得股東（大）會決議文件；章程未作出特別約定的，取得董事會決議或股東（大）會決議任一均可。實務中，無董事會的有限責任公司且章程規(guī)定對外擔保應經(jīng)執(zhí)行董事審議的，此時是否可以認為執(zhí)行董事以法定代表人的身份簽署了合同即認為取得了執(zhí)行董事的同意呢？其實不然，出于審慎原則，應就擔保事項單獨由執(zhí)行董事簽署為宜，不應替代。取得公司上述適格文件后，應重點審核股東或者董事的身份是否屬實，關聯(lián)擔保場景下是否履行了回避程序，簽字人數(shù)或簽字代表的表決權是否符合章程約定或公司法規(guī)定等。

二是有決議但是決議是偽造或者變造的情形，該種場景下如盡到上述義務即可，當然除非承租人能證明融資租賃公司對此是明知的。

是否凡是公司對外提供擔保均需取得有效的機關決議文件？

根據(jù)擔保解釋的規(guī)定，對以下三種情形豁免取得公司有關擔保的機關決議文件：

一是金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保。

二是公司為其全資子公司經(jīng)營活動提供擔保。

三是擔保合同由單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。

其中，上述二、三情形不適用上市公司。

對認定上市公司、一人有限公司“善意”的特殊要求？

根據(jù)擔保解釋規(guī)定，融資租賃公司與上市公司簽署擔保合同時依據(jù)的是上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或股東大會決議通過的信息，此時應認定為融資租賃公司為善意，擔保合同發(fā)生效力。

應注意幾點內(nèi)容：

一是上市公司應根據(jù)證券法規(guī)認定，目前僅為上海和深圳證券交易所上市的公司。

二是融資租賃公司與上市公司公開披露的控股子公司或者其他國務院批準的全國性證券交易場所交易的公司訂立擔保合同，與上市公司的審核義務一致。目前為止，經(jīng)國務院批準的其他全國性證券交易場所僅為全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)，即俗稱的新三板。

三是如融資租賃公司與上市公司簽署擔保合同依據(jù)的是機關決議文件，而不是上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或股東大會決議通過的信息，為了實現(xiàn)司法和行政共同打擊違規(guī)擔保的目的，該種情形下相關擔保會被認定為不發(fā)生效力。

四是單獨擔保公告和集中擔保公告。單獨擔保公告作為簽署擔保合同的依據(jù)應無疑義。實務中對集中擔保公告存有異議，其實集中擔保公告通常是境內(nèi)上市公司對子公司的擔保集中授權，該種方式已將對外擔保事項向投資人等進行有效公告，且該種方式行政監(jiān)督部門亦認可，作為簽署擔保合同的依據(jù)應無不可，但公告內(nèi)容需明確披露被擔保人、擬提供擔保的額度等。為免疑義，在與集中擔保公告內(nèi)的子公司簽署擔保合同時除了審核該集中擔保公告，還應取得境內(nèi)上市公司的確認函為宜。

五是如與上市公司簽署擔保合同為非善意的，其責任后果是不發(fā)生擔保效力，即上市公司不承擔任何責任。這與一般公司擔保無效存在一定的區(qū)別，一般公司擔保無效會根據(jù)過錯程度由各方分擔責任。

一人有限責任公司為特殊的有限責任公司主體，其與一般公司的區(qū)別為股東僅一人，在為公司實際控制人或股東擔保時無法形成有效決議。根據(jù)擔保解釋規(guī)定，此場景下法院一般情況下不支持擔保公司以未取得股東會決議而主張合同無效的訴求。業(yè)務實際中常常涉及實質一人公司的判斷問題，例如，在汽車融資租賃交易中，為了確保車牌名義登記方能配合融資租賃公司辦理轉移登記手續(xù)，多讓上述公司承擔擔保責任，按照規(guī)定應取得該公司機關決議文件，但實踐中該類公司多為實質一人公司，其他股東系代持股東，如取得該代持股東的簽字往往比較困難，機關決議文件通常僅有實際股東一人簽字。對此類公司，若能前期收集到其為一人公司證據(jù)的，可有效化解未能取得適格公司機關文件帶來的風險。

在融資租賃行業(yè)監(jiān)管趨嚴的大背景下，融資租賃公司更應嚴格審核交易結構中涉及的擔保合規(guī)性問題，重點關注新?lián)＝忉岊C布后，公司對外提供擔保的效力，避免業(yè)務的不當操作將項目風險推向不可控的邊緣，給公司帶來損失。