民法典頒布之后，我常常在各個不同場合表達的一個觀點就是，融資租賃行業(yè)是民法典實施后影響最大的行業(yè)。現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度司法解釋”）的頒布施行，更進一步強化了這個論斷。即融資租賃行業(yè)是受民法典和擔保制度司法解釋影響最大的行業(yè)，沒有之一。擔保制度司法解釋實施之后，法官可能不知道該怎么審判融資租賃合同糾紛案件了；作為融資租賃公司法務(wù)，也不知道該怎么出具法律意見了。如果說融資租賃行業(yè)里面有的公司還沒有這個感覺，大概有兩種可能：一種是，這些公司對民法典及擔保制度司法解釋對行業(yè)、對融資租賃帶來的改變，沒有關(guān)注、沒有了解，后知后覺；另外一種可能就是，這些感覺沒有影響的公司，是以類似信貸業(yè)務(wù)為主的融資租賃業(yè)務(wù)。

今天主要想分享以下幾個問題，在展開具體問題之前，先擺明立場，我個人是支持擔保功能主義的立法方向的。

問題一：是否所有的融資租賃合同均具備擔保功能

《中華人民共和國民法典》第388條第二句“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”從法律上規(guī)定了非典型擔保合同，但并沒有進一步明確什么是“其他具有擔保功能的合同”。2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上全國人民代表大會常務(wù)委員會王晨副委員長所作的《關(guān)于<中華人民共和國民法典（草案）>的說明》（以下簡稱“立法說明”）中提到“明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔保合同的擔保功能”。但是否就可以就此認為所有的融資租賃合同和保理合同都是具備擔保功能的合同從而構(gòu)成民法典第388條規(guī)定的非典型擔保呢？

首先，實踐中并非所有的融資租賃合同和保理合同均具備擔保功能。無追索權(quán)保理合同不具備擔保功能，已是共識。而民法典的擔保功能化立法也僅限于動產(chǎn)，而不涉及不動產(chǎn)，這也是通說。那么，以不動產(chǎn)作為租賃物的融資租賃合同，租賃物的所有權(quán)是真實所有權(quán)，而非擔保功能化的所有權(quán)，不僅是學界的共識，而且也可以從民法典的具體規(guī)范得出清晰結(jié)論。至于以動產(chǎn)作為租賃物的融資租賃合同，實踐中也存在不具備擔保功能的情況。

其次，立法說明是向人民代表大會所做的現(xiàn)場報告，限于發(fā)言時間不可能表述的非常清晰、完整、周延，因此其并不能完全按照其表述來進行解讀，而應(yīng)該根據(jù)法律和實際情況對其進行解釋。

因此，即便存在是否所有動產(chǎn)作為租賃物的融資租賃合同都是非典型擔保合同的爭議，但鑒于不動產(chǎn)作為租賃物的融資租賃合同和無追索權(quán)保理合同均不具備擔保功能已是共識，就應(yīng)當對立法說明中的“明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔保合同的擔保功能”一句進行限縮解釋。應(yīng)當明確，并非所有融資租賃合同、保理合同都是非典型擔保合同。

擔保制度司法解釋第一條第二句中“所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規(guī)定”的表述，也再一次明確只有涉及擔保功能的此類合同才適用該解釋的規(guī)定，也就是說并非所有的此類合同均具備擔保功能。

綜上可知，無論民法典、立法說明，還是擔保制度司法解釋，對于是否所有的融資租賃合同均具備擔保功能都是存在解釋空間的；而且在現(xiàn)實中，客觀存在著不具備擔保功能的融資租賃合同和保理合同。如果簡單的把不具備擔保功能在內(nèi)的所有融資租賃合同都簡單的認為均構(gòu)成非典型擔保合同，并去適用相關(guān)擔保規(guī)則，就會損害此類合同中相關(guān)當事人的權(quán)益，并在實踐中帶來新的問題的。

 有學者認為，對于租賃物是動產(chǎn)的情況而言，是不存在不具備擔保功能的融資租賃合同這種情形的；并進一步認為，不具備擔保功能就不是融資租賃合同，而應(yīng)當是租賃合同。對于這種觀點，我個人不敢茍同。

從法律規(guī)范上講，融資租賃合同和租賃合同的法律構(gòu)成明顯不同。從行業(yè)實踐上看，存在大量的不具備擔保功能的融資租賃合同。雖然這些融資租賃合同從規(guī)模占比上并不高，但從數(shù)量上看還是非常多的，是常見的一種交易形態(tài)。而且需要強調(diào)的是，此類融資租賃合同的租賃物往往是具備真實價值的、與實體經(jīng)濟相關(guān)的設(shè)備資產(chǎn)。如果否定此類合同的融資租賃合同屬性，與當下我國監(jiān)管所倡導(dǎo)的租賃行業(yè)“回歸本源”相悖（這個問題不在這里深入展開，關(guān)于該問題本人將另行著文）。從比較法上講，美國統(tǒng)一商法典里的租賃合同是包含融資租賃合同的，融資租賃合同是租賃合同的一種；而我國立法中，租賃合同和融資租賃合同是不同的法律關(guān)系，二者非此即彼。在美國不構(gòu)成融資租賃合同，其所適用的法律和規(guī)則并無變化，而在我國，如果將現(xiàn)實中大量存在的具備擔保功能的融資租賃合同是租賃合同，其所適用的法律規(guī)范將發(fā)生變化。此外，還需要注意的是，美國統(tǒng)一商法典是商事立法，而我國的民法典是民商合一的，租賃合同更側(cè)重于民事的角度，融資租賃合同更側(cè)重于商事的角度。如果將商事領(lǐng)域的融資租賃合同認定參照更偏重民事理念的租賃合同規(guī)則，未必合適。因此，由于我國立法的不同，不能簡單和其他國家立法例進行對比。從司法實踐角度講，如果法院遇到一個合同約定的所有權(quán)利義務(wù)均與融資租賃合同一致，僅僅是租金沒有覆蓋租賃物價值的全部或大部分，比如說50%，而且租賃期滿所有權(quán)歸屬于出租人，且未附帶任何承租人選擇購買或留購承諾約定的合同。這種情況下，法院應(yīng)當把它認定為是融資租賃合同？還是認定為租賃合同？僅僅因為其不具備擔保功能，就認定其為租賃合同，合理么？如果認定其為融資租賃合同，其租賃物所有權(quán)應(yīng)當被擔保功能化么？如果一二審法院對此認識不同，是否會造成實踐的進一步混亂呢？

因此，如果無論是簡單的把所有融資租賃合同都認定為具備擔保功能，還是簡單的以是否具備擔保功能來判斷區(qū)別一個合同是融資租賃合同還是租賃合同，都是以功能主義之名行形式主義之實。這不僅是與事實不符，而且也是與功能主義相背離的，可以肯定的判斷，這么做是一定會導(dǎo)致出現(xiàn)不好的法律效果。

問題二：民法典時代的融資租賃合同如何適用法律

根據(jù)民法典388條和擔保制度司法解釋第一條，具備擔保功能的融資租賃合同中涉及物權(quán)效力的適用擔保規(guī)則，不涉及的仍按當事人約定或按照合同編的規(guī)范。那么沒有被擔保功能化（也就是不具備擔保功能）的融資租賃合同應(yīng)當是不受影響，仍完全按照基于所有權(quán)的規(guī)則來適用的。即便有的學者不承認存在不具備擔保功能的動產(chǎn)融資租賃合同，但不動產(chǎn)融資租賃合同不適用擔保功能化規(guī)則也是共識。那么，必然出現(xiàn)的一個問題就是，同樣的融資租賃合同糾紛將適用不同的法律規(guī)范體系，一個是基于所有權(quán)的，一個是基于擔保權(quán)的。

這樣就會帶來的一個問題是：融資租賃公司及其相對人，還有尤其是融資租賃合同之外的第三人如何來判斷一個融資租賃合同是否具備擔保功能？如果一個融資租賃合同的租賃物既包含不動產(chǎn)也包括動產(chǎn)，那么這個融資租賃合同是適用同一個規(guī)則，還是適用不同的規(guī)則？等等這些問題，都是在民法典實施后，行業(yè)和司法審判需要面對和回答的。

問題三：非典型擔保合同是否及如何適用擔保規(guī)則

融資租賃合同之外的其他非典型擔保合同，本人研究不深，不敢隨意評斷。僅就具備擔保功能的融資租賃合同能否以及如何適用擔保的一般規(guī)則來簡單做個探討。

雖然說，原則上，具備擔保功能的融資租賃合同中涉及物權(quán)效力的內(nèi)容適用擔保規(guī)則，不涉及的仍按當事人約定或按照合同編的規(guī)范。但是擔保規(guī)則涉及到很多問題，而且無論融資租賃合同章還是當事人之間的融資租賃合同約定也均是基于所有權(quán)制訂的，那么這些規(guī)范和約定與擔保的規(guī)則、邏輯發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當如何處理呢？非典型擔保合同是否應(yīng)當適用全部或大多數(shù)擔保一般規(guī)則？

個人意見認為對于這個問題應(yīng)當慎重。僅從擔保的從屬性來舉例。擔保規(guī)則中效力的從屬性上看，主動合同無效的，擔保合同無效。作為融資租賃合同的非典型擔保合同并不存在主合同和從合同的問題，所以學者們通常認為應(yīng)當以主債權(quán)無效、擔保權(quán)無效的角度來解釋。但是作為主債權(quán)載體的融資租賃合同無效的情況下，租賃物所有權(quán)應(yīng)當如何認定？是按照擔保規(guī)則來認定，已經(jīng)擔保功能化的所有權(quán)無效，還是應(yīng)當按照民法典第760條來確定無效的法律后果？關(guān)于這個問題，需要考慮的是，買賣合同雖然與融資租賃合同都是同一交易中的，但仍然是相互獨立的兩個合同，融資租賃合同無效，買賣合同未必無效。與售后回租不同，這一點在直接租賃中體現(xiàn)的更為明顯。

從擔保權(quán)處分或者移轉(zhuǎn)的從屬性上看，民法典第407條明確規(guī)定了抵押權(quán)不能分離轉(zhuǎn)讓。抵押人能轉(zhuǎn)讓抵押物；抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓主債權(quán)，抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)移；抵押權(quán)人只轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)的行為，則是無效的。但是融資租賃合同項下，租賃物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓呢？民法典之前，出租人有權(quán)轉(zhuǎn)讓租賃物；未經(jīng)出租人同意，承租人無權(quán)轉(zhuǎn)讓租賃物。民法典施行后，出租人作為所有權(quán)人能否轉(zhuǎn)讓租賃物？如果轉(zhuǎn)讓，其效力是什么？是與抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)一樣，絕對無效？還是說要取得承租人同意之后，就可以有效？還是說只要沒有隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓，均一律無效？承租人有沒有權(quán)轉(zhuǎn)讓租賃物？是無權(quán)轉(zhuǎn)讓？還是像抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物一樣，可以未經(jīng)出租人同意即轉(zhuǎn)讓？對于典型的擔保權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓，作為從權(quán)利的擔保權(quán)一并轉(zhuǎn)讓；那么非典型擔保合同中的被功能化的各種權(quán)利是否也是這樣？融資租賃合同項下主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，是否租賃物所有權(quán)也一并移轉(zhuǎn)給了債權(quán)受讓人？當融資租賃公司與保理人開展租金保理業(yè)務(wù)的時候，是不是同時租賃物已經(jīng)并非融資租賃公司的資產(chǎn)，而變成了保理人的資產(chǎn)？如果抵押物不是債權(quán)人的財產(chǎn)，被擔保功能化的租賃物所有權(quán)還是不是出租人的資產(chǎn)？會計上，還能不能把租賃物作為出租人的資產(chǎn)記在賬上？

凡此種種，類似的問題不勝枚舉，還都尚未經(jīng)過深入的思考和討論，更沒有經(jīng)過實踐的檢驗和行業(yè)的調(diào)研。

因此，個人認為，對于擔保的一般規(guī)則是否適用于非典型擔保以及哪些擔保規(guī)則可以適用于非典型擔保這一問題上，還是要慎重。所有規(guī)則，在經(jīng)過實務(wù)檢驗并達成共識之前，還需要逐一的進行詳細的分析、研究和思考、辨別。

問題四：功能主義在民法典中的邊界

功能主義在民法典中的邊界，或者更準確的說民法典立法體系中形式主義與功能主義應(yīng)當如何融合。盡管通說認為，民法典立法中功能主義僅限于擔保領(lǐng)域。但是正如最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》中所言“外觀主義系民商法上的學理概括，并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則”。既然形式主義并非法律規(guī)定，那么功能主義的解釋路徑能否適用于擔保以外的領(lǐng)域？

還是以融資租賃合同為例。在美國，融資租賃合同的成立并不以出租人必然取得所有權(quán)為前提，租賃物的取得也不以買賣合同為前提。我國民法典第735條明確融資租賃交易的構(gòu)成為買賣合同+融資租賃合同，租賃物的取得方式為買賣合同。但如果一個融資租賃合同的租賃物的取得途徑并非買賣合同，而是其他所有權(quán)取得方式，其融資租賃法律關(guān)系是否成立？這個問題并不僅僅是純粹的學理探討，而是有其現(xiàn)實基礎(chǔ)，實踐中本人就曾嚴格依照形式主義否定了數(shù)量不少的非買賣合同的融資租賃交易結(jié)構(gòu)。但是如果能夠以功能主義解釋路徑來對735條中的“購買”進行擴張解釋，那么可以擴大融資租賃交易適用的范圍。除此以外，轉(zhuǎn)租賃在我國的開展情況與國際上其他法域不同，很多轉(zhuǎn)租賃交易在我國無法開展，其根源也在此處。（轉(zhuǎn)租賃的問題，參見本人《融資租賃交易結(jié)構(gòu)之轉(zhuǎn)租賃》一文）

對于融資租賃合同這類從其他法域移植過來的法律規(guī)范而言，功能主義的解釋或者思維路徑也能解決很多現(xiàn)實問題。比如之前一直困擾著整個融資租賃行業(yè)的“物債擇一訴”的問題。即原融資租賃司法解釋第二十一條“出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)告知其依照合同法第二百四十八條的規(guī)定作出選擇�！背鲎馊嗽V請支付租金的基礎(chǔ)是繼續(xù)履行合同，而取回租賃物的基礎(chǔ)是解除合同。一個是基于物權(quán)、一個是基于債權(quán)，在之前的解釋路徑下，二者是沖突的，無法在同一個訴中主張。從而導(dǎo)致出租人存在兩次訴訟的訴累，并由于規(guī)避此訴累產(chǎn)生了相關(guān)問題。（關(guān)于該問題可以參見本人《融資租賃法律問題管窺》一文）相較于此，現(xiàn)在實施的擔保制度司法解釋第六十五條，則給出了解決方案。在該條規(guī)定中，出租人無論是選擇訴訟支付租金，還是解除合同收回租賃物，其最終的法律效果是相同的，最終都可以實現(xiàn)租賃物的擔保功能，也避免了當事人的二次訴累，其思路背后就體現(xiàn)功能主義的解釋路徑。

也正是基于功能主義能夠較好的從根本上困擾當事人的一些現(xiàn)實問題的角度，本人持有一開始所提到的支持功能主義立法路徑的立場。但是我國民法典畢竟有著深刻的全面的大陸法系理論和實踐的影響，如何調(diào)和形式主義和功能主義的內(nèi)在沖突，更好的將二者融合以避免新的問題的產(chǎn)生，從而取得更好的法律效果。將會是未來的一個課題。而融資租賃合同、融資租賃行業(yè)相關(guān)的具體問題，就將會是這個課題最佳的實驗場。